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Responsabilidad ética de los administradores por prácticas anticompetitivas – Caso Bureau Veritas

El discurso de la ética empresarial ha trascendido de lo teórico a producir grandes efectos en el ámbito social y legal, no solo para las personas jurídicas sino también para sus administradores. Es el caso de Bureau Veritas Colombia y Tecnicontrol (entidades certificadoras de procesos de buenas prácticas empresariales), que fueron sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por violar la libre competencia en una licitación ante Ecopetrol, al simular ser empresas competidoras e independientes entre sí.

La sanción por más de 13.700 millones de pesos fue impuesta a las personas jurídicas, como a sus representantes legales (personas naturales) por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado la práctica restrictiva de la libre competencia dentro del proceso licitatorio.

A pesar de que la Resolución No. 41412 de junio de 2018, aún puede ser objeto de contradicción, se destaca el análisis exhaustivo para cada uno de los hechos y el material probatorio obtenido a lo largo de la investigación realizada por la SIC, en la que se vislumbra la estructuración de las actuaciones realizadas por ambas compañías para facilitar que Bureau Veritas resultara adjudicataria de la licitación, mediante la manipulación de las ofertas.

A este caso se suma una posible sanción adicional a cargo de otra Superintendencia…la de Sociedades, por el no reporte de la situación de control que ejerce la sociedad matriz sobre sus subordinadas en Colombia, ya que ambas compañías sancionadas en la licitación no declararon la situación de control que ejercía su matriz . De haber estado registrada dicha situación en los certificados de existencia y presentación legal de ambas compañías para el momento en que se presentaron en la licitación, se hubiese evidenciado que la sociedad Bureau Veritas International ejercía el control de ambas empresas, en su calidad de sociedad matriz .

La sensibilidad del caso trasciende por la naturaleza de las compañías y por el alcance de la responsabilidad que les otorga a los administradores, no solamente para aquellos que actúan de manera activa y directa en aquellas conductas o prácticas restrictivas a la libre competencia, sino para aquellos que mantienen una conducta pasiva, es decir, que teniendo conocimiento de la conducta no adoptan las medidas necesarias para evitar su realización, cesación, o para aquellos que por razón de sus funciones, se presume que debieron conocer de la conducta restrictiva, teniendo que obrar como buen hombre de negocios, es decir con debida diligencia .

El anterior caso evidencia la importancia de la ética empresarial al interior de las empresas, en donde la gestión de los administradores influye directamente no solo para la realización de negocios rentables, sino para mantener de forma sostenible el valor reputacional y la confianza de los colaboradores, proveedores, clientes y en general de toda la sociedad en donde la empresa desarrolla sus operaciones, como principales activos intangibles de las empresas.

La responsabilidad de las empresas y de sus administradores ha evolucionado, no se puede desconocer que el cumplimiento del buen gobierno corporativo mediante buenas prácticas empresariales o compliance, pasa a ocupar un lugar muy importante en las organizaciones de todos los tamaños y sectores, se pasó de “hacer negocios rentables” a lo que denomino “hacer negocios con inteligencia corporativa sostenible”.

LO QUE DICE LA LEY

La prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 dispone que “…Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto Iimitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la Iibre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

Para personas jurídicas, el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Así mismo, para personas naturales el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, establecen las multas y sanciones.

La corrupción con efecto dominó – Caso Hyundai

Desde el primer semestre del año 2016, ya se hablaba del caso Hyundai como aquella disputa entre el empresario Carlos Mattos contra Hyundai Corea, por la no renovación del contrato de distribución que llevaba más de dos décadas.

El no acatamiento de las estrategias empresariales solicitadas por la casa matriz al empresario para la línea de automóviles particulares, se configuró posiblemente como una de las principales causales para entregarle la marca al Grupo Eljuri de Ecuador.

Las demandas por parte del empresario con sumas exorbitantes contra Hyundai Corea y el Grupo Eljuri no se hicieron esperar, y la justicia paradójicamente actuó con prontitud, favoreciendo al empresario colombiano; las medidas cautelares resultaron abantes al imposibilitar que cualquier tercero pudiera importar, comercializar y promocionar la marca Hyundai en Colombia. Sin embargo, desde aquella época ya existían indicios de la posible comisión de delitos por parte del juez que llevaba el caso por prevaricato, ya que no resultaba normal que sin sustento legal y probatorio, permitiera fundamentar dicha decisión. Finalmente, las partes llegan a un acuerdo y las demandas son retiradas.

Hasta aquí todo era casi normal… pero en el transcurso de las investigaciones penales que se habían solicitado desde el año 2016, se descubrió la alteración ilegal en el reparto aleatorio que le dieron al proceso radicado para aquella época por Carlos Mattos en el sistema judicial, reflejando un quebrantamiento de la ética con efecto dominó, desde el sector privado al público: por un lado, el abogado asesor, quien hizo la gestión con los contactos que manejaban internamente el sistema informático judicial; el patinador del proceso y de las dádivas; el empresario que proveía los recursos para las dádivas; los ingenieros técnicos y los abogados del despacho que alteraron el sistema de reparto; finalmente el juez, que recibía las dádivas a cambio de favorecer al empresario colombiano, mediante sus providencias.

Las consecuencias: Carlos Mattos con orden de captura por el delito de cohecho, el juez capturado por cohecho impropio, los abogados del despacho e ingenieros capturados por acceso abusivo del sistema informático, daño informático agravado, cohecho propio, entre otros delitos, son los que les imputan a los implicados.

¿Valió la pena para todos tomar semejante riesgo?

Una decisión que surgió de un negocio y que llevó a recurrir a una estrategia ilegal, involucrando a sectores tan sensibles y que deberían ser impenetrables como lo es la justicia, demuestra que los empresarios no deben fomentar ni permitir que asesores inescrupulosos (o a la inversa),  los convenzan para realizar maniobras ilegales para alcanzar la realización de negocios que al final no resultan sostenibles y que por el contrario, pueden tener serias repercusiones en sus antecedentes penales, profesionales, y lo más importante, afectando su valor reputacional.

La ética empresarial se convirtió en un activo inmaterial muy valioso para las compañías, en una habilidad para sus administradores, y para la sociedad en un valor fundamental para que exista credibilidad y confianza. Cualquier decisión que se tome en el mundo de los negocios, debe responder a los criterios de la ética empresarial; las consecuencias de omitir o desconocer su aplicación pueden resultar siendo mucho más gravosas e irreversibles para las empresas, como para los miembros que hacen parte de ellas.

En el caso Hyundai se evidencia que le dieron prioridad a la realización de un negocio mal hecho como “estrategia empresarial”, sobre la realización de una gestión con inteligencia corporativa sostenible. Las décadas como empresario exitoso, los abogados con prestigio por sus logros alcanzados, las carreas como ingenieros y abogados en la rama judicial, quedaron atrás por comprometer la ética empresarial, profesional y judicial.

LO QUE DICE LA LEY

Art. 141. – Cohecho propio. Modificado. Ley 190 de 1995, Art. 22. El servidor público que reciba para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro o ocho años, multa de 50 a 100 SMMLV e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Art. 142. – Cohecho Impropio. Modificado. Ley 190 de 1995, Art. 23. El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de tres a seis años, multa de 50 a 100 SMMLV e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Art. 143. – Cohecho por dar u Ofrecer. Modificado. Ley 190 de 1995, Art. 24. El que dé u ofrezca dinero o otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de tres a seis años, multa de 50 a 100 SMMLV, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y prohibición de celebrar contratos con la administración por el mismo término.

Colombia sigue en deuda en materia de propiedad intelectual

A pesar de que Colombia con la suscripción de diferentes tratados de libre de comercio ha logrado un gran avance en los procesos de registro de marcas y patentes, aún cuenta con muchos tropiezos en materia de Derechos de Autor.

Su incumplimiento se ha hecho notable en el TLC con EE.UU, por no reformar el marco legal aplicable, que data desde 1982, cuando la propiedad intelectual ocupa uno de los principales lugares en los tratados de libre comercio, en especial, con Estados Unidos y la Unión Europea.

Para los países desarrollados, la protección de los derechos de propiedad intelectual de sus nacionales en otros países es uno de los criterios fundamentales para el desarrollo del libre comercio, por el crecimiento económico y la protección al número de empleos que ello conlleva. Por otro lado, para los empresarios la debida y eficiente protección a la propiedad intelectual se convierte en un requisito indispensable para realizar inversiones en terceros países, al tratarse de activos que pueden generar un mayor valor para las empresas.

Colombia no ha podido solventar grandes problemas en esta materia, como el contrabando y los productos falsificados que representan aproximadamente una pérdida de USD$6.000 millones al año. Adicionalmente la piratería en las páginas web y las aplicaciones móviles, la regulación exorbitante para ciertos productos farmacéuticos, como la falta de cumplimiento del Convenio UPOV 91 que protege a las variedades vegetales, ocasionó que el Gobierno de los Estados Unidos incluyera a Colombia en la “Lista prioritaria” en el 301 Report on Intellectual Property Rights[1].

A pesar de que no se trata de una lista sancionatoria, advierte la importancia de cumplir con lo pacto en el TLC, por esa razón, el Gobierno Colombiano ya se encuentra tramitando un proyecto de ley en el congreso que actualizará el marco legal aplicable a los Derechos de autor.

Pero no será la única medida que deberá adoptar, la declaratoria de ciertos productos farmacéuticos como de interés público y el condicionamiento de su protección por criterios diferentes a la seguridad y efectividad, son un punto de la agenda que requieren de pronta modificación.

Por otro lado, el proceso de actualización y las nuevas tendencias de interpretación realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la Propiedad Intelectual, representa un llamado a los empresarios colombianos para que reconozcan su gran importancia en el mercado y la necesidad de adelantar los trámites necesarios para que sus activos correspondientes a la propiedad intelectual, como lo son las patentes, marcas, obtenciones vegetales, diseños industriales, de circuito, etc., sean objeto de protección de acuerdo a los estándares internacionales, en especial, cuando las empresas inician procesos de internacionalización. |

[1] https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/april/ustr-releases-2018-special-301-report

LO QUE DICE LA LEY

Tratado de Libre Comercio. Colombia y Estados Unidos. Capítulo dieciséis. Derechos de Propiedad intelectual. “Cada parte ratificará o adherirá a los siguientes acuerdos hasta el 1 de enero de 2008, o a la entrada en vigor de este Acuerdo, cualquiera que sea posterior: (…) el Convenimos Internacional para la protección de las obtenciones Vegetales (Convenio UPOV 1991).

(…) Con respecto a todas las categorías de propiedad intelectual cubiertas por este Capítulo cada Parte deberá otorgar a los nacionales de otras Partes un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios nacionales con respecto a la protección y goce de dichos derechos de propiedad intelectual y cualquier otro beneficio derivado de dichos derechos”.

BD Promotores, a ‘organizar la casa’ para salir adelante.

El BD Bacatá inició como el proyecto inmobiliario más ambicioso del país, bajo una de las modalidades de inversión más recientes a nivel global: el crowdfunding inmobiliario, a través del cual varias personas realizan aportes en dinero a un proyecto, a cambio de derechos fiduciarios, para posteriormente recibir las utilidades que éste genere.

Inicialmente se consideró como una de las mejores inversiones entre los productos existentes en el mercado. Sin embargo, muchos fueron los escépticos sobre su éxito, en especial por la falta de certeza en las rentabilidades proyectadas, así como los años que tendrían que esperar los inversionistas para recibir las utilidades; sin contar con las desventajas competitivas que representa el lugar de ubicación para un rascacielos de 117 oficinas, 405 apartamentos, 6.000 m² en locales comerciales y un hotel con 427 habitaciones.

Actualmente el proyecto atraviesa una de las etapas más difíciles de su ejecución, con el inicio del proceso de reorganización de su sociedad operadora BD Promotores Colombia S.A.S., compañía que reporta un pasivo cercano a los 130 mil millones de pesos.

Las causas giran en torno a un mismo proyecto, el BD Bacatá. Por un lado, el endeudamiento financiero para la adecuación y amueblamiento del hotel Augusta, el cual aún no ha entrado en operación; la prolongación de la duración de la obra que ha generado importantes sobrecostos, y la reducción de los ingresos y de las ventas del Proyecto, se destacan como sus principales dificultades.

Este proceso de reorganización se convierte en todo un reto para BD Promotores y en especial para la Superintendencia de Sociedades, para gestionar el negocio de forma integral, con el fin de evitar que este importante activo quede a media marcha y bajo la incertidumbre de pérdidas para un gran número de inversionistas, por el riesgo inminente que implica la liquidación de la sociedad promotora si ésta no llegara a un acuerdo con sus acreedores.

Es importante aclarar que entrar en un proceso de reorganización no es acogerse a una medida jurídica que mitigue los riesgos a corto plazo como ‘pañitos de agua tibia’, cuando no se atacan de fondo las causas que originaron el inicio del proceso de reorganización; pues va más allá de lo legal y se hace necesario una reestructuración de todo el negocio, para que éste pueda resultar sostenible.

Además, esta sostenibilidad no se encuentra buscando nuevas fuentes de financiación como única medida, es necesario replantear el negocio mediante una nueva estructuración organizacional, operacional, administrativa, de activos y pasivos, en definitiva, es volver a comenzar.

Normalizar las relaciones comerciales y crediticias del presente mediante el proceso de reorganización no conlleva solucionar las relaciones del futuro. No se puede caer en el error de formular alternativas indirectas al problema, para continuar gestionando un negocio de la misma forma, pues el riesgo de reincidir es muy alto.

Por esa razón, el gran esfuerzo a cargo de la Superintendencia de Sociedades y de BD Promotores no es la suscripción de un acuerdo de pago con los acreedores, es lograr los cambios organizacionales, operativos y administrativos al interior de la compañía que permitan sacar al promotor del rascacielos de la insolvencia.

LO QUE DICE LA LEY

La Ley 1116 de 2016, ha definido la finalidad del régimen de insolvencia, bajo los siguientes términos: “El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos…El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias.”

Apple se quedó sin Steve Jobs por un olvido marcario

Apple ya es todo un experto en el inicio de batallas legales sobre propiedad intelectual e industrial, y la marca Steve Jobs no podía ser la excepción. En el año 2012, los hermanos Barbato diseñadores italianos, se percataron de que el nombre del fundador de Apple no había sido registrado como marca y decidieron registrarla.

Como era de esperarse Apple interpuso la demanda ante el Instituto de Propiedad Intelectual de la Unión Europea; sin embargo, años después -a finales del 2017- fue confirmado que los hermanos Barbato son los titulares de la marca Steve Jobs, ya que en los registros marcarios se aplica la máxima ‘primero en el tiempo, primero en el derecho’. De esta manera, por un olvido de Apple estos hermanos se hicieron acreedores de una marca con un gran valor agregado.

Lo curioso del proceso es que Apple era consciente de que no podía ganar la batalla por el nombre de la marca y su ataque se originó contra el logo, por su parecido con la mordida igual que la manzana y por la elipse de la “J” que se asimila a la hoja.

No se puede negar que implícitamente el logo de la marca Steve Jobs conduce al consumidor a relacionarlo directamente con Apple, pero legalmente, el examen es objetivo y la “J” no es una manzana, ni una fruta que pueda ser mordida. Para su diseño, los hermanos Barbato realizaron un estudio exhaustivo para no trasgredir las normas vigentes, haciéndolos ganar ante un gigante de tecnología.

En la práctica es común encontrar este tipo de casos, porque las empresas tienen la creencia de que un solo registro es suficiente para estar protegido o que muchos de sus signos distintivos no ameritan ser registrados. Pero cada vez se hace más necesario, entender el registro de los signos distintivos como otro activo más de las empresas, que requieren de protección para que no sean terceros los que se aprovechen de los ingresos que estos producen.

Recuerde que el registro de una marca se debe realizar en cada uno de los de los países en que se tiene presencia, bien sea mediante el Registro Internacional de Marcas o directamente ante la oficina interna del Estado objeto de registro. La marca al ser un activo intangible, se incluye dentro de la contabilidad de la empresa y puede ser objeto de licenciamiento o venta a terceros.

LO QUE DICE LA LEY

La Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, es la norma que por excelencia regula el otorgamiento de marcas y patentes y protege los secretos industriales y las denominaciones de origen, entre otros. En el artículo 154, se establece el derecho a ser titular de una marca desde el momento de su registro.
“Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”.