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Colombia sigue en deuda en materia de propiedad intelectual

A pesar de que Colombia con la suscripción de diferentes tratados de libre de comercio ha logrado un gran avance en los procesos de registro de marcas y patentes, aún cuenta con muchos tropiezos en materia de Derechos de Autor.

Su incumplimiento se ha hecho notable en el TLC con EE.UU, por no reformar el marco legal aplicable, que data desde 1982, cuando la propiedad intelectual ocupa uno de los principales lugares en los tratados de libre comercio, en especial, con Estados Unidos y la Unión Europea.

Para los países desarrollados, la protección de los derechos de propiedad intelectual de sus nacionales en otros países es uno de los criterios fundamentales para el desarrollo del libre comercio, por el crecimiento económico y la protección al número de empleos que ello conlleva. Por otro lado, para los empresarios la debida y eficiente protección a la propiedad intelectual se convierte en un requisito indispensable para realizar inversiones en terceros países, al tratarse de activos que pueden generar un mayor valor para las empresas.

Colombia no ha podido solventar grandes problemas en esta materia, como el contrabando y los productos falsificados que representan aproximadamente una pérdida de USD$6.000 millones al año. Adicionalmente la piratería en las páginas web y las aplicaciones móviles, la regulación exorbitante para ciertos productos farmacéuticos, como la falta de cumplimiento del Convenio UPOV 91 que protege a las variedades vegetales, ocasionó que el Gobierno de los Estados Unidos incluyera a Colombia en la “Lista prioritaria” en el 301 Report on Intellectual Property Rights[1].

A pesar de que no se trata de una lista sancionatoria, advierte la importancia de cumplir con lo pacto en el TLC, por esa razón, el Gobierno Colombiano ya se encuentra tramitando un proyecto de ley en el congreso que actualizará el marco legal aplicable a los Derechos de autor.

Pero no será la única medida que deberá adoptar, la declaratoria de ciertos productos farmacéuticos como de interés público y el condicionamiento de su protección por criterios diferentes a la seguridad y efectividad, son un punto de la agenda que requieren de pronta modificación.

Por otro lado, el proceso de actualización y las nuevas tendencias de interpretación realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la Propiedad Intelectual, representa un llamado a los empresarios colombianos para que reconozcan su gran importancia en el mercado y la necesidad de adelantar los trámites necesarios para que sus activos correspondientes a la propiedad intelectual, como lo son las patentes, marcas, obtenciones vegetales, diseños industriales, de circuito, etc., sean objeto de protección de acuerdo a los estándares internacionales, en especial, cuando las empresas inician procesos de internacionalización. |

[1] https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/april/ustr-releases-2018-special-301-report

LO QUE DICE LA LEY

Tratado de Libre Comercio. Colombia y Estados Unidos. Capítulo dieciséis. Derechos de Propiedad intelectual. “Cada parte ratificará o adherirá a los siguientes acuerdos hasta el 1 de enero de 2008, o a la entrada en vigor de este Acuerdo, cualquiera que sea posterior: (…) el Convenimos Internacional para la protección de las obtenciones Vegetales (Convenio UPOV 1991).

(…) Con respecto a todas las categorías de propiedad intelectual cubiertas por este Capítulo cada Parte deberá otorgar a los nacionales de otras Partes un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios nacionales con respecto a la protección y goce de dichos derechos de propiedad intelectual y cualquier otro beneficio derivado de dichos derechos”.

BD Promotores, a ‘organizar la casa’ para salir adelante.

El BD Bacatá inició como el proyecto inmobiliario más ambicioso del país, bajo una de las modalidades de inversión más recientes a nivel global: el crowdfunding inmobiliario, a través del cual varias personas realizan aportes en dinero a un proyecto, a cambio de derechos fiduciarios, para posteriormente recibir las utilidades que éste genere.

Inicialmente se consideró como una de las mejores inversiones entre los productos existentes en el mercado. Sin embargo, muchos fueron los escépticos sobre su éxito, en especial por la falta de certeza en las rentabilidades proyectadas, así como los años que tendrían que esperar los inversionistas para recibir las utilidades; sin contar con las desventajas competitivas que representa el lugar de ubicación para un rascacielos de 117 oficinas, 405 apartamentos, 6.000 m² en locales comerciales y un hotel con 427 habitaciones.

Actualmente el proyecto atraviesa una de las etapas más difíciles de su ejecución, con el inicio del proceso de reorganización de su sociedad operadora BD Promotores Colombia S.A.S., compañía que reporta un pasivo cercano a los 130 mil millones de pesos.

Las causas giran en torno a un mismo proyecto, el BD Bacatá. Por un lado, el endeudamiento financiero para la adecuación y amueblamiento del hotel Augusta, el cual aún no ha entrado en operación; la prolongación de la duración de la obra que ha generado importantes sobrecostos, y la reducción de los ingresos y de las ventas del Proyecto, se destacan como sus principales dificultades.

Este proceso de reorganización se convierte en todo un reto para BD Promotores y en especial para la Superintendencia de Sociedades, para gestionar el negocio de forma integral, con el fin de evitar que este importante activo quede a media marcha y bajo la incertidumbre de pérdidas para un gran número de inversionistas, por el riesgo inminente que implica la liquidación de la sociedad promotora si ésta no llegara a un acuerdo con sus acreedores.

Es importante aclarar que entrar en un proceso de reorganización no es acogerse a una medida jurídica que mitigue los riesgos a corto plazo como ‘pañitos de agua tibia’, cuando no se atacan de fondo las causas que originaron el inicio del proceso de reorganización; pues va más allá de lo legal y se hace necesario una reestructuración de todo el negocio, para que éste pueda resultar sostenible.

Además, esta sostenibilidad no se encuentra buscando nuevas fuentes de financiación como única medida, es necesario replantear el negocio mediante una nueva estructuración organizacional, operacional, administrativa, de activos y pasivos, en definitiva, es volver a comenzar.

Normalizar las relaciones comerciales y crediticias del presente mediante el proceso de reorganización no conlleva solucionar las relaciones del futuro. No se puede caer en el error de formular alternativas indirectas al problema, para continuar gestionando un negocio de la misma forma, pues el riesgo de reincidir es muy alto.

Por esa razón, el gran esfuerzo a cargo de la Superintendencia de Sociedades y de BD Promotores no es la suscripción de un acuerdo de pago con los acreedores, es lograr los cambios organizacionales, operativos y administrativos al interior de la compañía que permitan sacar al promotor del rascacielos de la insolvencia.

LO QUE DICE LA LEY

La Ley 1116 de 2016, ha definido la finalidad del régimen de insolvencia, bajo los siguientes términos: “El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos…El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias.”

Apple se quedó sin Steve Jobs por un olvido marcario

Apple ya es todo un experto en el inicio de batallas legales sobre propiedad intelectual e industrial, y la marca Steve Jobs no podía ser la excepción. En el año 2012, los hermanos Barbato diseñadores italianos, se percataron de que el nombre del fundador de Apple no había sido registrado como marca y decidieron registrarla.

Como era de esperarse Apple interpuso la demanda ante el Instituto de Propiedad Intelectual de la Unión Europea; sin embargo, años después -a finales del 2017- fue confirmado que los hermanos Barbato son los titulares de la marca Steve Jobs, ya que en los registros marcarios se aplica la máxima ‘primero en el tiempo, primero en el derecho’. De esta manera, por un olvido de Apple estos hermanos se hicieron acreedores de una marca con un gran valor agregado.

Lo curioso del proceso es que Apple era consciente de que no podía ganar la batalla por el nombre de la marca y su ataque se originó contra el logo, por su parecido con la mordida igual que la manzana y por la elipse de la “J” que se asimila a la hoja.

No se puede negar que implícitamente el logo de la marca Steve Jobs conduce al consumidor a relacionarlo directamente con Apple, pero legalmente, el examen es objetivo y la “J” no es una manzana, ni una fruta que pueda ser mordida. Para su diseño, los hermanos Barbato realizaron un estudio exhaustivo para no trasgredir las normas vigentes, haciéndolos ganar ante un gigante de tecnología.

En la práctica es común encontrar este tipo de casos, porque las empresas tienen la creencia de que un solo registro es suficiente para estar protegido o que muchos de sus signos distintivos no ameritan ser registrados. Pero cada vez se hace más necesario, entender el registro de los signos distintivos como otro activo más de las empresas, que requieren de protección para que no sean terceros los que se aprovechen de los ingresos que estos producen.

Recuerde que el registro de una marca se debe realizar en cada uno de los de los países en que se tiene presencia, bien sea mediante el Registro Internacional de Marcas o directamente ante la oficina interna del Estado objeto de registro. La marca al ser un activo intangible, se incluye dentro de la contabilidad de la empresa y puede ser objeto de licenciamiento o venta a terceros.

LO QUE DICE LA LEY

La Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, es la norma que por excelencia regula el otorgamiento de marcas y patentes y protege los secretos industriales y las denominaciones de origen, entre otros. En el artículo 154, se establece el derecho a ser titular de una marca desde el momento de su registro.
“Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”.

El atentado de la libertad de expresión contra el buen nombre

El buen nombre constituye uno de los elementos más valiosos dentro del patrimonio de una empresa, encontrándose ligado a su valor moral y reputacional. De tal manera que las personas en general y en especial sus clientes, se forman un juicio de valor sobre la dimensión de las bondades, virtudes y demás fortalezas con que cuenta la empresa.

Con la llegada de Internet, muchas organizaciones se han visto afectadas por informaciones erróneas, difamación e imputación de conductas injuriosas y calumniosas publicadas en las redes sociales, plataformas, aplicaciones y herramientas digitales; sin que existan medidas eficientes para su retiro e indemnización cuando dicha información atenta contra la reputación de las empresas.

Pero ¿cómo protegerse?

En lo que consideró una vulneración contra su buen nombre y honra, un empresario de muebles con sedes en Ibagué, Florencia y San Vicente del Caguán decidió tomar acciones contra el motor de búsqueda en Internet más grande del mundo, Google Inc., mediante una acción de tutela.

El caso tuvo inicio cuando una persona creó de forma anónima el blog “No compren en Muebles Caquetá ¡Estafadores!” en la plataforma “Blogger.com” – propiedad de Google -, emitiendo apreciaciones sin ningún fundamento que lo justificara.

Por tratarse de un anónimo que utilizó información falsa, el empresario agotó todas las posibilidades para solicitar el retiro del blog directamente ante Google, sin obtener una respuesta favorable. Esta situación de indefensión y la escasez de otro recurso para lograr el retiro de la información llevaron al empresario a utilizar la acción de tutela como medio para proteger sus derechos fundamentales vulnerados.

Finalmente, el empresario logró que Google eliminara del blog la información no probada de la comisión del delito de estafa y de otras expresiones que podían considerarse como injurias y calumnias contra el buen nombre de la empresa.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ordenó como medida preventiva y efectiva para la protección de los derechos del empresario, que en caso de crearse otro blog anónimo en “Blogger.com” con las mismas características, Google deberá proceder con el retiro inmediato de dicho blog.

Para tener en cuenta

En Colombia la libertad de expresión tiene límites ante la difamación e imputación de conductas injuriosas y calumniosas, en las que la prevalencia de dicho derecho cede ante la protección de los derechos fundamentales de los usuarios de Internet, como la intimidad, el buen nombre y la honra, como lo manifestó la Corte Constitucional al fallar la tutela.

LO QUE DICE LA LEY

El artículo 15 de la Carta Política reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar, y establece expresamente el derecho de todas las personas a su buen nombre y el deber del Estado de respetar y hacer respetar esos derechos. Asimismo, el artículo 21 de la Constitución garantiza el derecho a la honra, y el inciso segundo del artículo 2, incluye entre los deberes de las autoridades, el de proteger en su honra a todas las personas residentes en Colombia.

Adiós a las cláusulas de exclusividad de dos gigantes del mercado de combustibles

Como fue pronosticado, la Superintendencia de Industria y Comercio objetó la integración de dos grandes del mercado de combustibles en nuestro país: ExxonMobil Colombia y Terpel, al considerar que su integración afectaría sustancialmente la libre competencia económica.

Sin duda, una operación riesgosa para la libre competencia en la distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos y lubricantes, al tener un porcentaje de participación del 64% del mercado de los combustibles en el país.

Adicionalmente, la transacción tuvo un importante efecto colateral derivado de la solicitud de integración: la Superintendencia ordenó la eliminación de las cláusulas de exclusividad o preferencia para la distribución o exhibición de lubricantes en todas las estaciones de servicio.

¿Cuál es la principal consecuencia de esta medida? las cláusulas de exclusividad ya pactadas quedan sin efectos legales, es decir, que los distribuidores pueden comercializar otras marcas y otros productos, sin incumplir la cláusula de exclusividad previamente pactada.

Sin duda, se trata de una consecuencia que repercute de forma directa en ambas compañías, y  deja un antecedente para las otras empresas que emplean cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro y distribución, sin importar el sector al cual pertenecen.

¿Cómo evitarlo? cuando se decide pactar cláusulas de exclusividad en contratos de distribución y suministro, se hace necesario realizar un análisis previo de la posible afectación a la libre competencia,  en especial, cuando se tiene un  porcentaje de participación superior al 20% del mercado.

Para la Superintendencia, el riesgo de restricción de los competidores al mercado disminuye cuando se reúne menos del 20% del mercado relevante, ya que los competidores restantes pueden establecer una presión competitiva suficiente[1]. Sin embargo, cada caso amerita de un análisis particular, porque se puede incurrir en otra conducta sancionatoria por la Superintendencia de Industria y Comercio, como violatoria de las normas de la libre competencia.

[1] http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/CARTILLA_GREMIOS.pdf

LO QUE DICE LA LEY

Por disposición legal Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales*”.

  • Ley 155 de 1959
  • Ley 256 de 1996
  • Ley 1340 de 2009

* Artículo 19 de la Ley 256 de 1996.