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Fallo contra Cerro Matoso: Punta del iceberg o cereza del pastel. (II PARTE)

En esta segunda parte continuaremos con el análisis de los interrogantes jurídicos que surgen como consecuencia del reciente fallo de la Corte Constitucional en contra de Cerro Matoso, producto de una acción de tutela presentada por comunidades étnicas cercanas a la mina de níquel operada por esta empresa en Córdoba.

A continuación nos referiremos a los interrogantes relacionados con: los límites establecidos por la legislación ambiental para el desarrollo de actividades industriales; la competencia para determinar qué requisitos ambientales se deben cumplir y la seguridad jurídica respecto de los actos expedidos por las autoridades ambientales.

Dentro del trámite de la tutela, Cerro Matoso acredita haber cumplido con los límites permisibles en emisiones y calidad de agua, en aquellos aspectos regulados por la normatividad nacional, argumentando que si no se excedieron dichos límites, no puede haber responsabilidad por daños en la salud ya que la actividad se encuentra dentro de los impactos legalmente aceptados.

De otra parte, existen algunos límites que no están regulados, como es el caso de las partículas de níquel en el aire, por lo que Cerro Matoso manifiesta que no habiendo límite contra el cual compararse no se puede hablar de incumplimientos de la norma, pero sí de la diligencia con que se mitigan los impactos de dichas emisiones.

Aunque en Colombia existen actividades que tienen límites de emisiones permisibles, la Corte asegura que el cumplimiento de éstos no tiene un valor probatorio absoluto, es decir que el cumplimiento de un límite no excluye per se la existencia de una afectación a la salud y medio ambiente, y no rompe el nexo causal.

Pero el fallo va más allá, pues en el caso de actividades cuyos límites no están establecidos en la normatividad colombiana -como es el tema de calidad de aire en materia de níquel o agua en materia de hierro- el fallo fundamenta sus conclusiones en que no puede hablarse de cumplimiento ambiental cuando no hay norma contra la cual comparar, y señala que Cerromatoso incumplió guías de la OMS (Organización Mundial de la Salud), aunque éstas no se han incorporado a las normas nacionales.

Así, la Corte termina trasladando la responsabilidad de la ausencia de normatividad en las materias antes señaladas a la empresa. En otras palabras “como no hay norma, Cerro Matoso no puede estar cumpliendo”. Así mismo, se cuestiona el desempeño ambiental con base en normas que no están incorporadas en la legislación nacional, lo cual se ha convertido en práctica recurrente aun para actividades donde sí existen límites permisibles, como es el caso del material particulado de carbón.

Por otro lado, Cerro Matoso tenía una licencia ambiental desde 1981 y en el año 2015, luego de varios requerimientos de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), tramitó un Plan de Manejo Ambiental. La Corte decide no analizar el PMA porque se tramitó cuando la tutela ya estaba en curso y termina ordenando a la empresa tramitar una nueva licencia ambiental y no un Plan de Manejo Ambiental que sería la figura aplicable.

Se cuestiona aquí la seguridad jurídica de los actos administrativos expedidos por las entidades competentes y la apropiación de funciones ajenas por parte del poder jurisdiccional, en este caso el juez de tutela. Lo primero, por cuanto a pesar de tener un PMA vigente que contiene los impactos y las medidas de manejo, la Corte considera que el instrumento adecuado es una licencia ambiental, cuando fue la misma ANLA quien requirió que se convirtiera en un PMA, y sin ninguna explicación de fondo sobre la norma aplicable para la procedencia de dicha licencia.

Por otra parte, pareciera darse una apropiación de funciones cuando el fallo termina impartiendo órdenes en materia ambiental, tan específicas como el tipo de instrumento adecuado para el caso o las medidas de mitigación que deben incluirse, por encima de las decisiones del ente especializado en materia ambiental, quien hace la fiscalización y conoce los impactos de la actividad, es decir la ANLA.

Como mencionamos en la primera parte de este artículo, las posiciones jurídicas expuestas por la Corte en este fallo pueden tener efectos en cualquier industria, por lo que deben tenerse en cuenta los riesgos que implica que se tomen medidas en contra de las empresas rechazando el cumplimiento de las normas como prueba de la ausencia de responsabilidad, declarando responsabilidad indirecta por la inexistencia de límites permisibles, exigiendo normas no incorporadas en la legislación nacional, desconociendo los actos administrativos sin desvirtuar la presunción de legalidad y apropiándose de funciones técnicas propias de las autoridades administrativas.

Fallo contra Cerro Matoso: Punta del iceberg o cereza del pastel. (I PARTE)

En días pasados la Corte Constitucional profirió un fallo en contra de Cerro Matoso, con ocasión de una acción de tutela presentada por comunidades étnicas cercanas a la mina de níquel que opera hace más de 30 años en Córdoba, con la que solicitaban protección a sus derechos al ambiente sano, la salud, la vida, la salud pública y la consulta previa, presuntamente violados por la empresa minera.

El fallo proferido sugiere una pregunta que debe tener en vilo a diferentes sectores de la economía en Colombia: ¿Es este fallo la cereza que le faltaba al pastel de sentencias de la Corte Constitucional en contra del sector de hidrocarburos y minero o es apenas la punta del iceberg que deja entrever cuál será el derrotero en los fallos del alto tribunal constitucional en adelante?

No se trata de tomar partido por posiciones ambientalistas o pro-industria extractiva, pues creemos que es posible el desarrollo de esta industria con responsabilidad ambiental y, garantizando el respeto por los recursos naturales y los derechos de las comunidades. Se trata de poner de presente los grandes y preocupantes interrogantes que desde el punto de vista jurídico el fallo de la Corte Constitucional deja para cualquier industria, no sólo para la minería y los hidrocarburos.

En este artículo nos referiremos al primero de esos interrogantes.

En el caso bajo estudio, los accionantes alegaban impactos a su salud como consecuencia de la operación minera. Ante la ausencia de pruebas aportadas, se ordena al Instituto de Medicina Legal que adelante un estudio sobre 1.147 personas, determinadas al azar del total del censo poblacional (3.463 personas). Si bien la totalidad de las muestras de sangre y orina registraban presencia de Níquel, los hallazgos del estudio no fueron concluyentes para determinar que existía un nexo causal entre los impactos de la operación y las afectaciones en la salud de las comunidades.

Si bien el principio de causalidad de la responsabilidad exige la existencia de un nexo causal entre una conducta y un daño causado, el fallo de la Corte reconoce que no fue posible establecerlo claramente en este caso. No obstante, señala que existe una “causa adecuada y probable” entre la actividad de Cerro Matoso y las afecciones a la salud y daños ambientales que se encontraron. Es decir, el fallo de tutela, cuyo objetivo es proteger derechos fundamentales, determina la existencia de responsabilidad, con base en una causa probable y no en un nexo causal probado.

Así las cosas, este no es un fallo que interese exclusivamente a Cerro Matoso o al sector minero, es un fallo que si tiene eco en otros procesos de tutela podría terminar afectando a cualquier industria, pues se genera un riesgo de que se declaren responsabilidades por daños ambientales y a la salud, indemnización de perjuicios en abstracto y demás, sin que exista un nexo causal probado entre la actividad y el daño.

La SIC: Herramienta anticorrupción en la contratación pública

El pasado 18 de enero se promulgó la Ley 1882, la cual tiene como uno de sus principales objetivos adoptar medidas en contra de la corrupción, sin embargo, estas medidas sólo son extensivas a los contratos de obra, dejando por fuera los demás contratos y modalidades de selección, en los cuales los niveles de corrupción son igualmente altos y el presupuesto nacional es billonario.

Todos los días se escuchan escándalos por el Programa de Alimentación Escolar (PAE), por la adjudicación de contratos para la semaforización, la compra de motos para la policía en el Distrito Capital, la selección del operador de basuras, las constantes quejas por los procesos de selección de las Corporaciones Autónomas Regionales, los carteles de las empresas de vigilancia, y un gran etcétera.

Uno de los más recientes escándalos tiene que ver con el suministro de papelería y útiles de oficina para las entidades públicas. Colombia Compra Eficiente denunció ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), prácticas anticompetitivas de dos proveedores del Acuerdo Marco de Precios cuyo objeto es el suministro de papelería y útiles de oficina, lo que condujo a que la Superintendencia ordenara excluirlos de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, lo cual les impedirá a estos proveedores participar en la ejecución de los Acuerdos Marcos de Precios que se encuentran vigentes.

La SIC como entidad encargada de proteger la competencia, debe velar por impedir prácticas que incluyan acuerdos anticompetitivos, abusos de posición dominante, y actos de competencia desleal, es decir, actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, conductas encaminadas a afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.

Los actos de corrupción frecuentes en los procesos de selección en la contratación pública, en muchas ocasiones se enmarcan dentro de las conductas consideradas como violatorias de la normatividad sobre libre competencia y competencia desleal, con lo que cualquier persona afectada y las propias entidades públicas pueden elevar las denuncias respectivas ante la SIC.

Con medidas como la exclusión de los proveedores del acuerdo marco de precios  y las que se han tomado contra diferentes carteles empresariales, la SIC se constituye en una alternativa para combatir la corrupción en los procesos de contratación de las entidades públicas, ante la ineficiencia e ineficacia mostrada en estas materias por la Procuraduría y la Contraloría.

PODCAST
Oiga en La Voz del Derecho el análisis sobre la Reforma al sistema de contratación pública

LO QUE DICE LA LEY

La Ley 256 de 1996 tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994,

¡El puente se quebró! El interventor… ¿juez o parte?

Al tiempo que en Bogotá se promulgaba la Ley 1882 con las disposiciones para fortalecer la legislación para el desarrollo de la infraestructura, en la vía al llano se desplomaba uno de sus actuales íconos en el país, el puente Chirajara.

Después de ocurrido este trágico incidente en el que nueve trabajadores perdieron la vida, propios y extraños han opinado sobre las posibles causas del evento y sobre las responsabilidades que este generará.

Empresas de ingeniería nacionales, el gremio de las aseguradoras, autoridades del sector de infraestructura, expertos internacionales y hasta la academia colombiana y extranjera se han aventurado a exponer, de manera al menos preliminar, sus hipótesis sobre lo ocurrido y sus recomendaciones sobre qué hacer con la estructura del puente que quedó en pie. No obstante, hasta el momento no hay una versión oficial ni de la ANI (Agencia Nacional de Infraestructura) ni de ninguna entidad del gobierno sobre los hechos.

Por ahora la explicación que más ha hecho carrera es que el colapso se debió a una falla en los diseños, según los análisis realizados por la interventoría a través de una empresa de ingeniería mexicana contratada por ellos.

El problema es que esta es la versión de la interventoría, empresa que en este momento tiene un conflicto de intereses y que por lo tanto no puede actuar como tercero objetivo o representante de la ANI, para establecer las causas reales de la caída del puente.

No deja de sorprender cómo en los primeros días después del colapso, los medios de comunicación y las mismas autoridades públicas demandaban pronunciamientos de la interventoría, haciendo caso omiso de su evidente conflicto de intereses, pues a partir del momento en que la estructura colapsó, tanto el constructor como la interventora son los primeros llamados a responder.

Cuando una construcción se viene al piso, todos quienes han participado en la obra son eventualmente responsables, bien sea por fallas constructivas, por el uso de materiales indebidos o de mala calidad, por falta en la vigilancia de la correcta ejecución del contrato, etc. Lo cierto es que ninguno de los actores podría entrar a definir de manera objetiva cuáles fueron las causas de su fracaso.

Definitivamente, hay que recibir con beneficio de inventario la versión de la empresa interventora del contrato de construcción, según la cual, el puente se quebró por fallas en los diseños. Una explicación conveniente, en la medida en que apuntaría a establecer la causa del colapso en hechos sobre los cuales ellos no tuvieron ninguna responsabilidad como interventores.

Lo anterior no quiere decir que no sea posible que la causa del colapso del puente hayan sido unos indebidos diseños – aunque ya se han evidenciado grietas en la estructura que aún está en pie -, sino que no es aceptable que sea la interventoría o terceros contratados por ésta, quienes definan qué ocurrió realmente en el puente Chirajara, pues no puede ser juez y parte.

LO QUE DICE LA LEY

Ley 1882 de 2018, artículo 2: “Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría”.

Sr. Contratista, no bote su dinero. Conozca bien sus pólizas.

Es una práctica recurrente que las empresas constituyan pólizas de seguro para cumplir con los requisitos que les exigen sus clientes, sin detenerse por un momento a analizar si las condiciones en las que se están exigiendo las pólizas son las adecuadas o si simplemente los están llevando a botar su plata a la caneca, o más bien, a regalársela a la aseguradora.

El pacto de seguros de cumplimiento de manera automática e irreflexiva en los contratos puede llevar a gastos innecesarios e inútiles para el contratista, como en el caso del amparo de calidad del servicio.

Debido a esto, es muy común ver situaciones como la afrontada por la firma de consultoría ambiental Ecotecnia de Colombia, que en enero de 2017 suscribió un cuantioso contrato con una reconocida empresa de infraestructura, para adelantar los estudios ambientales necesarios para la ampliación de una importante vía nacional.

Siguiendo al pie de la letra lo exigido por el contrato, la firma constituyó la póliza con el amparo de calidad del servicio, entre otros amparos, pagando por cada uno de ellos el valor de la prima correspondiente.

Por obra y gracia del efecto Odebrecht, en el mes de abril de 2017 el contrato de Ecotecnia debió terminarse de manera anticipada, sin que se hubiera alcanzado a cumplir su objeto y sin que el contratista hubiera entregado los productos para los cuales se le había contratado.

El contrato se liquidó de mutuo acuerdo sin mayores diferencias entre las partes y todos fueron felices. Sobre todo la aseguradora, la cual recibió el pago de una prima por asegurar un riesgo que nunca existió.

¿Dónde está la bola, dónde está la bolita? En el amparo de calidad del servicio.

Las condiciones generales de las pólizas establecen que este amparo cubre los perjuicios derivados de la mala calidad del servicio prestado. Como en este contrato no hubo entrega de los productos por parte de la empresa de consultoría, en realidad no existió ningún riesgo que requiriera ser amparado por calidad del servicio, sin embargo, si se pagó la prima. Es decir que esa platica se perdió.

Este asunto se presenta en todos los contratos en los cuales se pacta una póliza con amparo de cumplimiento y calidad del servicio con vigencias simultaneas.

En la mayoría de los casos, estos dos amparos son prácticamente excluyentes, es decir, una vez termina el riesgo cubierto por el amparo de cumplimiento empieza a existir el riesgo cubierto por el amparo de calidad.

Por lo anterior, si la vigencia de los dos amparos es simultánea, durante ese periodo estoy pagando una prima por amparar un riesgo que no existe.

Este es el pan de todos los días en las relaciones entre contratante, contratista y aseguradora, en la cual, el contratista pierde, la aseguradora gana y el contratante exige algo inútil.

LO QUE DICE LA LEY

El artículo 1036 del Código de Comercio establece que el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Mientras el artículo 1045 especifica que si no hay riesgo, el contrato no produce efecto alguno, pues el riesgo asegurable es un elemento esencial del contrato de seguro.