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Régimen de regalías y auge de consultas populares: ¿Casualidad o causalidad?

Uno de los puntos más álgidos en el pasado debate electoral para la Presidencia de la República fue el relacionado con el apoyo o la oposición a la industria petrolera y minera en el país. Superadas las elecciones y con ellas las posiciones extremistas e irreconciliables frente a muchos temas, entre estos el de la actividad extractiva, el nuevo gobierno debe fijar su política frente a uno de los renglones más importantes de la economía, pero también frente a una actividad rechazada por muchos sectores dado su impacto en el medio ambiente y en las comunidades cercanas a los lugares de extracción de petróleo o minerales.

Sin lugar a dudas, de los diferentes elementos que hacen parte de la ecuación, debe eliminarse la minería ilegal, es decir, la realizada sin ningún tipo de autorización para extraer minerales y sin ningún permiso ambiental que establezca mecanismos para evitar impactos ambientales o medidas para compensarlos. La minería ilegal no sólo es uno de los mayores causantes de daños al medio ambiente sino también uno de los peores enemigos de la minería legal, pues por cuenta de los desastres que genera, se confunden y se censuran las dos, muchas veces de manera injusta con la realizada legalmente.

En la ecuación política sobre explotación minera y de hidrocarburos se deben considerar dos elementos adicionales que se han vuelto fundamentales en la viabilidad de estos proyectos en el país. Por un lado el régimen legal de distribución de las regalías generadas por la explotación de los recursos naturales no renovables, y por el otro lado las consultas populares, mecanismo utilizado por los municipios para prohibir dicha explotación en su territorio.

La relación entre régimen de regalías y consultas populares es particular y desafortunadamente estrecha: En los últimos años a lo largo y ancho del país son muchos los municipios que han convocado o que han manifestado su intención de convocar a consultas populares con el fin de prohibir que se lleven a cabo proyectos extractivos de petróleo o de minerales en su jurisdicción, argumentando en la mayoría de las ocasiones, su interés de proteger el medio ambiente y los efectos negativos de estos proyectos en las comunidades ubicadas en el área de influencia. Sin embargo, no es casualidad que el auge por las consultas populares haya surgido poco tiempo después de que se modificó el régimen legal de la distribución de las regalías generadas por la explotación de hidrocarburos y minerales. Mas que una casualidad lo que hay es una clara relación de causalidad entre nueva ley de regalías y el boom de las consultas populares.

Durante muchos años, el 80% los miles de millones de las regalías llegaban directamente a las regiones productoras (departamentos, municipios y puertos), en donde desafortunadamente esos recursos eran presa fácil para la corrupción local y regional. Lo común era encontrar que municipios con muy altos ingresos por regalías seguían en las peores condiciones de pobreza, sin acueducto, alcantarillado, escuelas, hospitales, etc. y eso sí, con varios alcaldes en prisión o investigados por corrupción.

En 2012 se modificó el régimen de distribución de regalías, pasando del esquema anterior a uno en el cual las regalías son repartidas desde el nivel central a todas las regiones del país, con base en los proyectos presentados por las entidades territoriales, pero sin que exista relación directa entre los municipios productores y las recursos que estos reciben provenientes de regalías.

El cambio de reglas y la consecuente disminución de ingresos para los municipios productores ha incentivado la proliferación de consultas populares para prohibir la explotación minera y de hidrocarburos, al tiempo que en el Congreso se ha tratado de reactivar la discusión para evaluar la conveniencia del esquema actual. Obviamente los poderes políticos tradicionales de las entidades territoriales no están satisfechos con el recorte de los recursos disponibles para inversión o para corrupción.

El nuevo congreso recién instalado y el gobierno entrante tendrán que evaluar estas variables de la ecuación como parte de la política pública para impulsar o frenar un sector neurálgico para el país, y superar la discusión de aguacates y barriles.

Los otros perjudicados de Hidroituango

Son muchas y muy complejas las aristas que emergen de la crisis del proyecto Hidroituango, desde lo humanitario hasta lo político, pasando por los efectos financieros en la empresa y en el país, hasta el futuro energético y una eventual escasez en el suministro de energía que podría llegar a presentarse a principio de la próxima década.

A la par de esto, hay también otros perjudicados, de los que por ahora poco se habla, pero que sufren las consecuencias de esta crisis: Los contratistas de EPM y de los constructores de la presa.

Las decisiones que han debido tomarse para hacer frente a la contingencia en muchos casos afectan los contratos celebrados entre los proveedores de bienes o servicios de EPM para la ejecución del proyecto. Incumplimientos, modificaciones o terminaciones anticipadas de los contratos, son algunas de las consecuencias que deben afrontar los contratistas de EPM, consecuencias que terminan teniendo efectos económicos para cada una de estas empresas, unos mayores que otros, unos soportables financieramente pero otros seguramente con la capacidad de llevar a situaciones de crisis a las empresas de menor tamaño.

Lo anterior es la crónica de múltiples reclamaciones y pleitos anunciados. A este panorama poco alentador se suma la decisión de la ANLA de ordenar la suspensión de todas las obras no necesarias para evitar el colapso de la presa.

En muchos de estos futuros conflictos entre EPM y sus contratistas, la clave para determinar quién debe responder ante los diferentes perjuicios estará en establecer cuáles fueron las causas que llevaron al proyecto a su estado crítico. Las consecuencias desde el punto de vista jurídico en cada uno de los casos serán diferentes según se determine que las causas fueron externas al proyecto, como por ejemplo fuerza mayor o causas intrínsecas del proyecto y derivadas de decisiones erradas desde el punto de vista de la ingeniería.

¿Quién tuvo la culpa? ¿El invierno inesperado y el súbito aumento en el caudal del río Cauca, o las decisiones tomadas para agilizar la entrada en operación de la presa y recuperar el tiempo perdido al inicio del proyecto? Evidentemente esta es la respuesta que todo el país desea tener, pero que estamos muy lejos de conocer a ciencia cierta, más aún cuando de ella dependen no sólo responsabilidades políticas, técnicas y corporativas, sino además la suerte de muchas pequeñas y medianas empresas vinculadas al megaproyecto de Hidroituango; todo lo cual hace que EPM sea en extremo cuidadosa al referirse a las causas reales de esta crisis.

Falta mucho para que se apacigüen las aguas de la crisis de uno de los proyectos hidroeléctricos más grandes de Latinoamérica y una vez esto ocurra empezará a agitarse con más fuerza la marea de conflictos de EPM con contratistas y aseguradoras, momento en el cual la lupa se concentrará en ver si la culpa fue de la naturaleza o de la ingeniería.

Fallo contra Cerro Matoso: Punta del iceberg o cereza del pastel. (II PARTE)

En esta segunda parte continuaremos con el análisis de los interrogantes jurídicos que surgen como consecuencia del reciente fallo de la Corte Constitucional en contra de Cerro Matoso, producto de una acción de tutela presentada por comunidades étnicas cercanas a la mina de níquel operada por esta empresa en Córdoba.

A continuación nos referiremos a los interrogantes relacionados con: los límites establecidos por la legislación ambiental para el desarrollo de actividades industriales; la competencia para determinar qué requisitos ambientales se deben cumplir y la seguridad jurídica respecto de los actos expedidos por las autoridades ambientales.

Dentro del trámite de la tutela, Cerro Matoso acredita haber cumplido con los límites permisibles en emisiones y calidad de agua, en aquellos aspectos regulados por la normatividad nacional, argumentando que si no se excedieron dichos límites, no puede haber responsabilidad por daños en la salud ya que la actividad se encuentra dentro de los impactos legalmente aceptados.

De otra parte, existen algunos límites que no están regulados, como es el caso de las partículas de níquel en el aire, por lo que Cerro Matoso manifiesta que no habiendo límite contra el cual compararse no se puede hablar de incumplimientos de la norma, pero sí de la diligencia con que se mitigan los impactos de dichas emisiones.

Aunque en Colombia existen actividades que tienen límites de emisiones permisibles, la Corte asegura que el cumplimiento de éstos no tiene un valor probatorio absoluto, es decir que el cumplimiento de un límite no excluye per se la existencia de una afectación a la salud y medio ambiente, y no rompe el nexo causal.

Pero el fallo va más allá, pues en el caso de actividades cuyos límites no están establecidos en la normatividad colombiana -como es el tema de calidad de aire en materia de níquel o agua en materia de hierro- el fallo fundamenta sus conclusiones en que no puede hablarse de cumplimiento ambiental cuando no hay norma contra la cual comparar, y señala que Cerromatoso incumplió guías de la OMS (Organización Mundial de la Salud), aunque éstas no se han incorporado a las normas nacionales.

Así, la Corte termina trasladando la responsabilidad de la ausencia de normatividad en las materias antes señaladas a la empresa. En otras palabras “como no hay norma, Cerro Matoso no puede estar cumpliendo”. Así mismo, se cuestiona el desempeño ambiental con base en normas que no están incorporadas en la legislación nacional, lo cual se ha convertido en práctica recurrente aun para actividades donde sí existen límites permisibles, como es el caso del material particulado de carbón.

Por otro lado, Cerro Matoso tenía una licencia ambiental desde 1981 y en el año 2015, luego de varios requerimientos de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), tramitó un Plan de Manejo Ambiental. La Corte decide no analizar el PMA porque se tramitó cuando la tutela ya estaba en curso y termina ordenando a la empresa tramitar una nueva licencia ambiental y no un Plan de Manejo Ambiental que sería la figura aplicable.

Se cuestiona aquí la seguridad jurídica de los actos administrativos expedidos por las entidades competentes y la apropiación de funciones ajenas por parte del poder jurisdiccional, en este caso el juez de tutela. Lo primero, por cuanto a pesar de tener un PMA vigente que contiene los impactos y las medidas de manejo, la Corte considera que el instrumento adecuado es una licencia ambiental, cuando fue la misma ANLA quien requirió que se convirtiera en un PMA, y sin ninguna explicación de fondo sobre la norma aplicable para la procedencia de dicha licencia.

Por otra parte, pareciera darse una apropiación de funciones cuando el fallo termina impartiendo órdenes en materia ambiental, tan específicas como el tipo de instrumento adecuado para el caso o las medidas de mitigación que deben incluirse, por encima de las decisiones del ente especializado en materia ambiental, quien hace la fiscalización y conoce los impactos de la actividad, es decir la ANLA.

Como mencionamos en la primera parte de este artículo, las posiciones jurídicas expuestas por la Corte en este fallo pueden tener efectos en cualquier industria, por lo que deben tenerse en cuenta los riesgos que implica que se tomen medidas en contra de las empresas rechazando el cumplimiento de las normas como prueba de la ausencia de responsabilidad, declarando responsabilidad indirecta por la inexistencia de límites permisibles, exigiendo normas no incorporadas en la legislación nacional, desconociendo los actos administrativos sin desvirtuar la presunción de legalidad y apropiándose de funciones técnicas propias de las autoridades administrativas.

Fallo contra Cerro Matoso: Punta del iceberg o cereza del pastel. (I PARTE)

En días pasados la Corte Constitucional profirió un fallo en contra de Cerro Matoso, con ocasión de una acción de tutela presentada por comunidades étnicas cercanas a la mina de níquel que opera hace más de 30 años en Córdoba, con la que solicitaban protección a sus derechos al ambiente sano, la salud, la vida, la salud pública y la consulta previa, presuntamente violados por la empresa minera.

El fallo proferido sugiere una pregunta que debe tener en vilo a diferentes sectores de la economía en Colombia: ¿Es este fallo la cereza que le faltaba al pastel de sentencias de la Corte Constitucional en contra del sector de hidrocarburos y minero o es apenas la punta del iceberg que deja entrever cuál será el derrotero en los fallos del alto tribunal constitucional en adelante?

No se trata de tomar partido por posiciones ambientalistas o pro-industria extractiva, pues creemos que es posible el desarrollo de esta industria con responsabilidad ambiental y, garantizando el respeto por los recursos naturales y los derechos de las comunidades. Se trata de poner de presente los grandes y preocupantes interrogantes que desde el punto de vista jurídico el fallo de la Corte Constitucional deja para cualquier industria, no sólo para la minería y los hidrocarburos.

En este artículo nos referiremos al primero de esos interrogantes.

En el caso bajo estudio, los accionantes alegaban impactos a su salud como consecuencia de la operación minera. Ante la ausencia de pruebas aportadas, se ordena al Instituto de Medicina Legal que adelante un estudio sobre 1.147 personas, determinadas al azar del total del censo poblacional (3.463 personas). Si bien la totalidad de las muestras de sangre y orina registraban presencia de Níquel, los hallazgos del estudio no fueron concluyentes para determinar que existía un nexo causal entre los impactos de la operación y las afectaciones en la salud de las comunidades.

Si bien el principio de causalidad de la responsabilidad exige la existencia de un nexo causal entre una conducta y un daño causado, el fallo de la Corte reconoce que no fue posible establecerlo claramente en este caso. No obstante, señala que existe una “causa adecuada y probable” entre la actividad de Cerro Matoso y las afecciones a la salud y daños ambientales que se encontraron. Es decir, el fallo de tutela, cuyo objetivo es proteger derechos fundamentales, determina la existencia de responsabilidad, con base en una causa probable y no en un nexo causal probado.

Así las cosas, este no es un fallo que interese exclusivamente a Cerro Matoso o al sector minero, es un fallo que si tiene eco en otros procesos de tutela podría terminar afectando a cualquier industria, pues se genera un riesgo de que se declaren responsabilidades por daños ambientales y a la salud, indemnización de perjuicios en abstracto y demás, sin que exista un nexo causal probado entre la actividad y el daño.

La SIC: Herramienta anticorrupción en la contratación pública

El pasado 18 de enero se promulgó la Ley 1882, la cual tiene como uno de sus principales objetivos adoptar medidas en contra de la corrupción, sin embargo, estas medidas sólo son extensivas a los contratos de obra, dejando por fuera los demás contratos y modalidades de selección, en los cuales los niveles de corrupción son igualmente altos y el presupuesto nacional es billonario.

Todos los días se escuchan escándalos por el Programa de Alimentación Escolar (PAE), por la adjudicación de contratos para la semaforización, la compra de motos para la policía en el Distrito Capital, la selección del operador de basuras, las constantes quejas por los procesos de selección de las Corporaciones Autónomas Regionales, los carteles de las empresas de vigilancia, y un gran etcétera.

Uno de los más recientes escándalos tiene que ver con el suministro de papelería y útiles de oficina para las entidades públicas. Colombia Compra Eficiente denunció ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), prácticas anticompetitivas de dos proveedores del Acuerdo Marco de Precios cuyo objeto es el suministro de papelería y útiles de oficina, lo que condujo a que la Superintendencia ordenara excluirlos de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, lo cual les impedirá a estos proveedores participar en la ejecución de los Acuerdos Marcos de Precios que se encuentran vigentes.

La SIC como entidad encargada de proteger la competencia, debe velar por impedir prácticas que incluyan acuerdos anticompetitivos, abusos de posición dominante, y actos de competencia desleal, es decir, actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, conductas encaminadas a afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.

Los actos de corrupción frecuentes en los procesos de selección en la contratación pública, en muchas ocasiones se enmarcan dentro de las conductas consideradas como violatorias de la normatividad sobre libre competencia y competencia desleal, con lo que cualquier persona afectada y las propias entidades públicas pueden elevar las denuncias respectivas ante la SIC.

Con medidas como la exclusión de los proveedores del acuerdo marco de precios  y las que se han tomado contra diferentes carteles empresariales, la SIC se constituye en una alternativa para combatir la corrupción en los procesos de contratación de las entidades públicas, ante la ineficiencia e ineficacia mostrada en estas materias por la Procuraduría y la Contraloría.

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Oiga en La Voz del Derecho el análisis sobre la Reforma al sistema de contratación pública

LO QUE DICE LA LEY

La Ley 256 de 1996 tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994,